在工程承包领域，履约保函和违约金是两个常见且重要的合同条款。履约保函旨在确保承包商履行其承包义务，而违约金则是一种合同约定，当承包商违反合同时，发包人有权向其索赔的款项。
履约保函是一种由担保机构（通常是银行或保险公司）向发包人出具的无条件付款承诺。在承包商无法履行其合同义务时，发包人有权向担保机构索赔履约保函项下的款项，而担保机构不得提出理由或抗辩。履约保函主要有以下特点：
独立性：履约保函的付款承诺独立于合同双方之间的主合同，不受主合同的修改或终止的影响。 无条件性：只要满足发包人提出的索赔条件，担保机构必须无条件地向发包人支付相应的款项。 担保范围：履约保函通常担保承包商的合同履约义务，包括完成工程的质量、进度和相关费用。违约金是合同双方约定的赔偿条款，当一方违反合同时，另一方有权向其索赔的款项。违约金主要有以下特点：
约定性：违约金必须在合同中明确约定，且约定合理。 赔偿性：违约金的目的是赔偿守约方的损失，不得高于守约方的实际损失。 预估性：违约金的数额通常是根据违约行为的严重程度和可能造成的损失预估的，是一种合同预先赔偿制度。对于履约保函能否作为违约金，存在不同的观点：
在司法实践中，对于履约保函能否作为违约金，存在不同的判例认定：
部分法院支持履约保函作为违约金的观点：
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条规定：“当事人依据建设工程合同约定，将履约保证金或者履约保函作为违约金使用，并经担保人书面同意对担保范围进行相应调整的，视为已经同步变更担保主合同约定”。 湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（四）项规定：“当事人在建设工程施工合同中约定将履约保函作为违约金使用的，参照本解答第（一）、（二）项规定执行”。部分法院反对履约保函作为违约金的观点：
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国建筑法〉若干问题的解释（二）》第28条规定：“建设工程合同中约定以履约保证金或者履约保函作为违约金的条款无效”。 江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定：“当事人在建设工程施工合同中约定将履约保函作为违约金使用的，该约定无效”。综上所述，对于履约保函能否作为违约金的问题，目前尚未形成统一的法律规范，在司法实践中也存在不同的判例认定。各方对于履约保函作为违约金的利弊也存在不同的看法。
对于是否使用履约保函作为违约金，发包人和承包人应充分考虑工程项目的类型、风险等级、合同条款的具体约定、司法实践的认定情况等因素，谨慎做出选择。合同双方在签订合同时，对于履约保函作为违约金的事项可以进行明确约定，并经担保人书面同意对担保范围进行相应调整，以确保履约保函的有效适用。
