项目履约保函的定义

履约保函是一种经济担保文件，在项目中具有重要意义。

一、履约保函的基本概念 履约保函是指应劳务方和承包方（申请人）的请求，银行金融机构、保险机构、工程担保公司等机构向工程的业主方（受益人）做出的一种履约保证承诺 。它是一种书面保证文件，保证申请人会按照合同规定，履行其在某项合同项下的义务。例如在工程承包项目中，如果劳务方和承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程，那么银行将根据保函向业主方支付一笔约占合约金额5% - 10%的款项 。

二、履约保函的适用范围与项目要求

适用范围

其适用范围非常广泛，可用于任何项目中对当事人履行合同义务提供担保的情况，常见于工程承包、物资采购等项目 。在这些项目中，业主或买方为避免承包方或供货方不履行合同义务而给自己造成损失，通常要求承包方或供货方缴纳履约保证金或提供履约保函，而履约保函是现金保证金的一种良好替代形式。

项目要求

项目需要符合国家规定。同时，申请人需向银行申请开立保函并提供有关资料，例如申请人要具备履行担保项下合约的能力等条件 。

三、保函的格式与条件限制 履约保函有一定的格式限制，也有一定的条件。保函的格式通常需要遵循相关规定，包括保函的文本结构、条款表述等。在条件方面，例如在保函的有效期内，如果发生被保证人严重违约问题而给受益人造成损失，受益人在进行索赔时需要满足一定条件。如索赔通知必须在本保证期内送达保函出具方；索赔通知同时要附有声明索赔的款项并未由被保证人或其代理人以其他方式直接或间接支付，并且要证明被保证人有违约事实并由双方认可的权威机构出具的书面鉴定材料等 。

项目履约保函的作用

项目履约保函对不同的参与方有着不同的重要作用。

一、对承包方或供货方的作用

资金优化与收益

减少由于缴纳现金保证金引起的长时间资金占压，从而获得资金收益。在项目中，如果采用现金保证金的形式，承包方或供货方的资金会被长时间冻结，无法用于其他投资或运营活动。而履约保函则不需要占用大量现金，使得企业有限的资金能够得到优化配置，用于企业的发展和扩张等用途 。

权益维护

权益得到更好地维护。在合同履行过程中，履约保函可以在一定程度上保障承包方或供货方的权益。例如，当业主方提出不合理的要求或者对承包方或供货方进行无端指责时，由于有履约保函的存在，业主方不能随意侵犯承包方或供货方的合法权益，否则将面临保函索赔等法律风险。

提升信誉

由银行等机构提供履约保函，可提升承包方或供货方的资信程度，有利于获得业主或买方的认可，从而承揽更多的商务合同。这在商业竞争中是非常重要的，特别是在一些大型项目或者对信誉要求较高的项目中，有履约保函的支持能够增加企业的竞争力 。

二、对业主或买方的作用

制约对方行为

合理制约承包人、供货方行为，良好维护自身利益。业主或买方通过要求承包方或供货方提供履约保函，使得对方在合同履行过程中更加谨慎和负责。因为如果承包方或供货方不按照合同规定履行义务，业主或买方就可以依据保函向保函出具方索赔，从而减少自己的损失风险 。

简化程序提高效率

避免收取、退回保证金程序的繁琐，提高工作效率。如果采用现金保证金的形式，业主或买方在收取和退回保证金时需要进行一系列的手续，如资金的核对、账户的管理等，这不仅耗费时间，还容易出现管理上的漏洞。而履约保函则不需要进行这些繁琐的操作，只需要在需要索赔时按照保函规定进行操作即可 。

项目履约保函的办理流程

项目履约保函的办理流程涉及多个环节和相关方，需要申请人和保函出具方共同配合完成。

一、申请人的前期准备

基本条件审核

申请人需要满足一定的基本条件。例如，经工商行政管理机关或主管机关核准登记，这是对申请人合法经营身份的确认。经营状况良好，具备执行基础交易合同主体资格和履行合同业务的能力，只有这样才能保证申请人有足够的能力履行合同义务。同时，具备真实、合法的交易背景，基础交易合同条款完备，责任明确，并且无不良信用记录等条件也非常重要。如果申请人有不良信用记录，保函出具方可能会拒绝为其出具履约保函或者提高保函办理的门槛，如要求更多的保证金或者更严格的反担保措施等 。

资料准备

申请人要提供多种相关资料。包括填写开立保函申请书并签章，申请书的内容需要准确无误地反映申请人的相关信息和保函的要求等。提交保函的背景资料，如合同文本，这是保函办理的依据，有关部门的批准文件等（如果项目需要相关部门批准的话）。提供相关的保函格式并加盖公章，保函格式要符合保函出具方的要求，同时提供企业近期财务报表和其它有关证明文件，例如企业的营业执照副本、公司简介、企业资质、公司章程等资料，这些资料有助于保函出具方对申请人的财务状况、企业规模和经营能力等进行评估 。

二、保函出具方的审核与操作

审核环节

银行或其他保函出具方（如担保公司、保险公司等）会进行调查、审查。首先会审核申请人的资信情况，查看其信用记录、财务状况等，评估申请人是否有能力按时、按质、按量地履行合同义务。审查项目的可行性，包括项目是否符合国家规定、市场前景如何、项目的风险程度等方面。同时，还会对保函条款及担保、质押或抵押情况进行审核，确保保函的条款符合规定并且有足够的担保措施来保障保函的有效性。例如，对于申请人提供的保证金或者反担保措施进行评估，看其是否足以覆盖可能的风险 。

落实担保与协议签订

落实银行接受的担保，这可能包括缴纳保证金、质押、抵押或第三者信用保等形式。保证金的金额一般根据项目的规模、风险程度等因素来确定，例如可能是合同总价的一定比例。在审核通过并且担保措施落实后，双方会签订协议，明确双方的权利和义务，如保函的金额、有效期、索赔条件等重要条款。

保函出具与收费

最后，在完成上述步骤后，保函出具方会出具履约保函。同时，申请人需要缴纳保函费用，费用的收取标准通常与保函金额、担保期限、项目类型、企业资质条件等因素有关。例如，银行可能每笔按保函金额的5‰一次性收取，最低为100元后，可对外开出保函 。

项目履约保函的常见类型

项目履约保函常见的类型主要基于索赔条件和到期日等因素进行分类。

一、按索赔条件分类

附条件的履约保函

附条件的履约保函是指保函中附成就条件，银行（担保人）只有在这些条件出现时才向发包人支付保函数额。例如，可以约定违约条件，即要求发包人证明承包人违约及由于承包人违约给发包人造成的损失；也可以是发包人提交某些文件，例如在工程未按期完成时提交显示工期延误的文件，而不用证明工程的延误是由于承包商的违约造成的。这种类型的保函对承包人相对有利，因为它增加了发包人索赔的难度，需要满足一定的条件才能获得银行的赔付，从而在一定程度上保障了承包人的权益 。

无条件履约保函

无条件履约保函是指银行在接到发包人以某种约定的通知形式要求时，即支付保函的数额。常见的是发包人向银行发出索赔通知书，银行在接到通知后就必须支付保函额，而不论承包人是否存在异议。这种保函对发包人较为有利，因为发包人索赔相对容易，但对于承包人来说，履约风险较大，因为只要发包人提出要求，银行就可能赔付，承包人可能会面临不合理的索赔风险。在国际建设工程项目中，无条件履约保函的使用越来越多，但也由此产生了较多的争议，例如关于是否只要发包人提出要求就可获银行的支付，或是需要首先满足某些条件等问题的争议 。

二、按是否有准确到期日分类

开口履约保函

开口履约保函无明确到期日。这种保函的风险相对较大，因为没有明确的到期时间，在较长时间内都可能面临索赔风险，对于承包人来说，不确定性较高。在实际操作中，这种类型的保函可能会给承包人带来更多的潜在风险，例如在项目已经完成很长时间后，发包人仍然有可能依据保函进行索赔。

闭口履约保函

闭口履约保函有确定的到期日。例如可以约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。这种类型的保函对于承包人来说风险相对较小，因为到期日明确，在到期后保函就自动失效，承包人不需要再担心之后的索赔风险，有助于承包人合理安排自己的风险防控和资金管理等工作。

项目履约保函的风险防范

在项目履约保函的使用过程中，各方都需要采取相应的风险防范措施，以保障自身的权益。

一、保函主体选择的风险防范

选择资质信用良好的发包人

对于承包人来说，在投标前需要多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，切忌盲目投标。如果发包人资质信用不良，可能会存在拖欠工程款、恶意索赔履约保函等风险。例如，一些发包人可能在资金链紧张的情况下，利用履约保函来弥补自己的资金缺口，即使承包人正常履约，也可能无理索赔。所以选择有良好信誉、财务状况稳定的发包人是防范风险的重要一步 。

选择适格保函担保人

保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务。如果选择不当，例如选择一些不具备资质或者信誉不佳的担保人，可能会导致保函无效或者在索赔时无法得到有效的赔付。比如一些小型的、不正规的担保公司可能会在出具保函时不按照规定进行严格审核，或者在发生索赔时不积极履行赔付义务，从而给承包人带来风险 。

杜绝工程挂靠或转包行为

工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，这种行为会使保函主体关系复杂化，将会带来无尽的法律风险。例如，在工程挂靠的情况下，名义承包人和实际承包人不一致，当发生履约问题时，各方的责任难以明确界定，可能导致履约保函的索赔出现争议，同时还可能面临法律处罚等风险 。

二、合同谈判中的风险防范

积极主张权利

根据相关规定，虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商，增加索赔难度，制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。例如，在保函中明确规定发包人需要提供充分的证据证明承包人违约才能进行索赔等条件。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保，这样可以在一定程度上平衡双方的权益，防范承包人面临不合理索赔的风险 。

三、保函条款设置的风险防范

确定有利的保函有效期

保函的有限期应为闭口形式，具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。这样明确的有效期可以避免保函的有效期无限延长，减少承包人在项目完成后仍然面临索赔的风险。例如，如果是一个建筑工程项目，约定在工程竣工并通过验收后的30天（或其他合理天数）后保函失效，这样承包人就可以在项目结束后明确自己不再受保函的约束 。

合理设置索赔条款

索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间，以使承包人有足够的时间与发包人谈判，将争端解决在担保人赔付之前。例如，可以约定在发包人提出书面索赔后，担保人在10个工作日（或其他合理天数）内不进行赔付，给承包人留出与发包人沟通、协商解决问题的时间，避免因为一些误解或者发包人恶意索赔而导致的不必要赔付 。

保函金额的动态管理

在征得发包人认可的基础上，履约保函的数额可随工程进度的完成而递减，担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续，一旦出现赔付，赔付的总金额不得超过担保额。这样可以根据项目的实际进展情况，合理降低承包人的风险，同时也符合项目的实际价值变化。例如，在一个工程建设项目中，随着工程主体结构的完成、装修工程的完成等不同阶段，可以按照一定比例减少保函的金额，使保函金额与项目剩余的风险相匹配 。

其他约定

如可约定在监理工程师颁发工程移交证书后，发包人同意用维修保函来代替履约保函；发包人不得将保函转让给第三方等等。这些约定可以进一步保障承包人的权益，防止发包人利用保函进行一些不利于承包人的操作，例如将保函转让给第三方可能会使承包人面临更多不可控的风险因素等 。

四、履行合同义务与证据保留的风险防范

认真履行基础合同义务

履约保函的风险源于承包人的违约行为，所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务。在项目执行过程中，承包人要按照合同规定的时间、质量、数量等要求完成工作任务。例如在工程承包项目中，要按照设计图纸、施工规范等要求进行施工，确保工程质量合格，按时竣工等。如果承包人自身违约，那么就很容易面临保函索赔的风险。

证据保留

承包人在履行合同过程中要保留履约证据，防止违约行为发生。保留履约证据时应注意以下几点：首先，承包人应采用书面形式与发包人、监理工程师沟通，例如通过工作联系单、工程变更通知等书面文件记录项目进展中的各种事项。其次，所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序。这里包含两个需要注意的问题：一是签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师；二是签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当天的时间。第三，承包人必须熟记合同中规定的时间限制，并认真执行。例如，如果合同规定在某个时间节点前要完成某项工作，承包人就要严格按照这个时间执行，并且保留相关的证据，如工作进度报告等，以便在发生争议时能够证明自己的履约情况 。

五、保函争议解决的风险防范

及时沟通与合法途径解决

承包人接收到保函索赔通知后，应冷静分析索赔原因，及时选择合法途径解决履约保函争议。首先，应与保函当事人进行沟通，了解发包人索赔的原因和依据，尝试通过协商解决问题。如果协商无法解决，可以根据保函的性质（如独立保函或非独立保函）以及相关法律法规，选择仲裁或者诉讼等合法途径来解决争议。例如，如果是独立保函，按照相关规定，只要受益人提交了符合保函要求的单据，银行就可能进行赔付，承包人如果认为不合理，就需要通过法律途径来维护自己的权益；如果是非独立保函，则需要综合考虑基础合同的履行情况等因素来解决争议 。