银行保函作为一种常见的担保方式，在实践中发挥着重要的作用。但对于银行保函是否适用我国《担保法》的规定，一直以来存在着不同的观点。本文将从银行保函的性质、特点、适用法律等方面进行分析，探讨银行保函是否应适用担保法。

一、银行保函的性质及特点

银行保函是指银行应客户的申请，根据客户与第三方所订合同或约定的事项，以书面形式向第三方做出的承诺，保证在客户不履行合同义务时，银行将按照约定承担经济责任的一种信用工具。

银行保函具有以下特点：

1.银行保函是银行向申请人以外的第三人做出的书面承诺。与一般担保方式不同，银行保函的承诺对象不是合同当事人，而是合同关系之外的第三人，银行与第三人之间不存在任何合同关系。

2.银行保函是独立承担的保证行为。银行做出保函承诺后，与申请人之间形成委托保证关系，银行成为独立保证人。银行对被保证人承担保证责任，与申请人对被保证人的责任无关，银行不得向被保证人行使追偿权。

3.银行保函是抽象的保证责任。银行做出保函承诺后，对被保证人承担无条件、不可撤销的责任。银行不得以申请人没有履行合同义务或申请人存在欺诈行为等理由拒绝履行保函责任。

4.银行保函是书面的、格式化的保证行为。银行保函的格式由中国人民银行统一制定，各银行应严格按照规定格式出具保函，不得随意更改或增加内容。这有助于提高保函的认受性，增强交易安全感。

二、银行保函的适用法律问题

对于银行保函的适用法律，目前存在两种不同的观点：

第一种观点认为，银行保函不适用担保法。主要理由是：

1.银行保函是一种票据法律关系，适用我国《票据法》的规定。票据法第二条规定：“本法所称票据，是指汇票、本票、支票和保付代理业务凭证。”保付代理业务凭证即银行保函，因此银行保函应适用票据法的规定。

2.担保法调整的是保证人、抵押人、质权人等担保物权人的担保责任，而银行保函是银行作为独立保证人做出的保证行为，不属于担保法调整的范围。

3.担保法第二条第二款规定：“本法所称担保，是指担保人以自己的财产或者信用保证债务人履行债务，债务人不履行债务时，由担保人代为履行或者承担相应责任的行为。”银行保函中，银行是以自己的信用做出保证，不以自己的财产作为担保，因此不属于担保法的调整范围。

第二种观点认为，银行保函适用担保法。主要理由是：

1.银行保函具有担保功能。虽然银行保函不以银行的财产作为担保，但银行以自己的信用做出了保证，其本质是保证银行的信用以担保债务的履行，这与担保法的立法精神是相符的。

2.担保法第二条第二款规定：“以物的所有权或者其他物权负担担保的，为物保。”银行保函是以银行的信用负担担保责任，属于以“其他物权负担担保”，应属于担保法的调整范围。

3.银行保函适用担保法，有利于保护被保证人的合法权益。担保法对担保人的资格、担保的方式、担保的期限等方面作了详细规定，如果银行保函适用担保法，可以避免银行滥用保函承诺，减轻被保证人的风险，维护交易安全。

三、银行保函适用担保法的利弊分析

笔者认为，银行保函适用担保法具有一定的合理性，但同时也存在一些弊端，需要全面分析，妥善处理。

（一）适用担保法的合理性

1.银行保函适用担保法，有利于完善担保法律制度。担保法是我国物权法的重要组成部分，银行保函适用担保法，可以扩大担保法律制度的适用范围，丰富担保法律制度的内涵，使担保法律制度更加完善。

2.银行保函适用担保法，有利于保护被保证人的合法权益。担保法对担保人的资格、担保的方式、担保的期限等方面作了详细规定，如果银行保函适用担保法，可以避免银行滥用保函承诺，减轻被保证人的风险，维护交易安全。

3.银行保函适用担保法，有利于促进银行业的健康发展。担保法对担保行为进行规范，可以防止银行盲目地做出保函承诺，减少银行的风险，促进银行业的健康发展。

（二）适用担保法的弊端

1.银行保函适用担保法，可能导致银行承担过重的责任。担保法对担保人的责任作了严格的规定，如担保法第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。”如果银行保函适用担保法，银行将承担连带责任保证的责任，这可能导致银行承担过重的责任，影响银行业的稳定发展。

2.银行保函适用担保法，可能影响银行保函的灵活性和便利性。担保法对担保行为的规定较为严格，如果银行保函适用担保法，可能导致银行在出具保函时过于谨慎，影响保函的灵活性和便利性，不利于保函的推广和应用。

3.银行保函适用担保法，可能造成法律适用上的混乱。目前，银行保函已经形成了一套较为成熟的规则体系，适用票据法和相关监管规定，如果适用担保法，可能造成法律适用上的混乱，影响银行保函的稳定性和可预期性。

四、银行保函适用担保法的建议

综合以上分析，笔者认为，银行保函适用担保法具有一定的合理性，但同时也存在一些弊端。因此，在决定银行保函是否适用担保法时，应全面考虑，妥善处理。

1.明确银行保函的性质。银行保函具有担保功能，但与一般担保方式存在一定差异。因此，应明确银行保函的性质，将其定位为一种特殊的担保方式，适用担保法的特别规定。

2.完善担保法律制度。针对银行保函的特点，对担保法进行必要的修改和完善，增加关于银行保函的特别规定，明确银行保函的适用法律，避免法律适用上的混乱。

3.加强银行保函的监管。银行保函涉及银行业的稳定和交易安全，因此应加强对银行保函的监管，规范银行的保函业务，保护当事人的合法权益。

4.推动银行保函的创新发展。银行保函是一种信用工具，具有较大的创新空间。因此，应鼓励银行创新保函产品，开发符合市场需求的保函业务，提升银行业的竞争力和风险管理能力。

总之，银行保函是否适用担保法，是一个复杂的问题，需要从银行保函的性质、特点、适用法律等方面进行全面分析，并结合银行业的发展实际和市场需求，做出合理的判断和选择。