在经济全球化和贸易自由化的大背景下，商业合同和交易日益复杂多样，传统的保证金方式已无法满足企业的需要。出于控制风险、减少资金占用的考虑，商业合同中允许以保函替代现金或质押担保的形式越来越常见。保函是银行应客户申请，根据客户的委托，以书面形式向客户的交易对手作出的担保文件。当客户不履行合同义务时，银行应受益人（客户的交易对手）的要求，承担付款责任。保函的出现，在一定程度上解决了传统保证金模式的痛点，有效降低了企业的资金压力，提高了企业的经济效益。

在实践中，合同中常见的保证金形式有现金、银行保函、履约保证保险等。以保函作为履约保证金的出具方式，在商业合同中非常普遍。本文将从法律和实务的角度，对“履约保证金可以出具保函吗”这一问题进行分析，以期为企业在实际操作中提供参考。

一、保函的法律性质

保函是银行独立承担担保责任的一种信用工具，具有独立性、无因性、形式性等基本特征。根据《银行保函规则》（以下简称《规则》）第2条的规定，银行保函是指银行应保函委托人的申请，根据其委托，以书面形式向保函受益人作出承担付款或其他责任承诺的一种信用工具。保函是银行向受益人作出的单方、无条件、不可撤销的付款承诺，一旦满足保函中规定的出款条件，银行即应向受益人承担付款责任，而无需考虑委托人是否存在违约行为。

我国《担保法》第87条规定：“银行保函，是指银行应保函委托人的申请，按照约定发给受益人的一种担保形式。银行签发的保函，是银行对受益人作出支付货币或者履行的独立承担责任的承诺。银行承担的责任，不以其他人的行为为条件。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第43条进一步明确：“银行保函是银行独立承担责任的保函。银行签发银行保函后，无论保函委托人是否履行了义务，银行对受益人承担独立的付款责任。”

由此可见，保函是银行独立承担责任的一种担保形式，其法律性质主要体现在以下几个方面：

（一）银行的责任是独立的。银行承担的付款责任，不以其他任何人的行为为条件。一旦满足保函中规定的出款条件，银行即应承担付款责任，而无需考虑委托人是否存在违约行为。因此，保函委托人不能以银行未事先通知其受益人已向银行提出索赔为由，对抗受益人的索赔请求。

（二）银行的责任是无条件的。银行签发的保函，是银行向受益人作出的单方、无条件的付款承诺。银行不得以任何理由拒绝履行保函中规定的付款义务，也不得以任何事由对抗受益人的索赔请求。因此，保函委托人不能以银行未事先通知其受益人已向银行提出索赔为由，对抗受益人的索赔请求。

（三）银行的责任是不可撤销的。银行签发的保函，是银行向受益人作出的不可撤销的付款承诺。银行不得以任何理由单方撤销保函，也不得以任何事由对抗受益人的索赔请求。因此，保函委托人不能以银行未事先通知其受益人已向银行提出索赔为由，对抗受益人的索赔请求。

二、履约保证金的性质及作用

履约保证金，是指合同当事人为了确保合同的履行，按照合同的约定，由一方或双方预先支付给对方或第三方的一定数额的资金。履约保证金具有担保合同履行的性质，其主要作用在于督促合同当事人履行合同义务，并对违约方进行惩罚。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

由此可见，履约保证金具有担保合同履行的性质，其主要作用在于：

（一）督促合同履行。履约保证金的设立，能够有效督促合同当事人履行合同义务，减少合同违约风险。合同当事人为了避免损失，通常会积极履行合同义务，以确保履约保证金的返还或抵作价款。

（二）惩罚违约行为。当一方当事人不履行合同义务时，履约保证金可以作为违约金予以没收，从而对违约行为进行惩罚。这在一定程度上能够弥补守约方的损失，维护守约方的合法权益。

三、保函是否可以作为履约保证金的出具方式

根据《担保法》第87条的规定，银行保函是银行独立承担责任的一种担保形式。而履约保证金，是合同当事人为了确保合同的履行，按照合同的约定，由一方或双方预先支付给对方或第三方的一定数额的资金。那么，保函是否可以作为履约保证金的出具方式呢？

笔者认为，在符合以下条件的情况下，保函可以作为履约保证金的出具方式：

（一）合同双方约定允许。合同双方可以根据实际情况，在合同中约定允许以保函的形式出具履约保证金。在合同中明确保函的出具方式、金额、有效期等内容，以确保双方的权利义务清晰明确。

（二）不违反法律法规。根据《担保法》第87条的规定，银行保函是银行独立承担责任的一种担保形式。因此，以保函的形式出具履约保证金，不应违反《担保法》等相关法律法规的规定。同时，履约保证金的设立，不应违反《合同法》等相关法律法规关于定金、违约金等规定的精神实质。

（三）不损害社会公共利益。以保函的形式出具履约保证金，不应损害社会公共利益。例如，在政府采购、工程建设等领域，履约保证金的设立，是为了确保项目顺利进行，维护社会公共利益。因此，在这些领域，以保函的形式出具履约保证金，不应损害社会公共利益。

四、实务操作中需要注意的问题

在实务操作中，企业在以保函的形式出具履约保证金时，需要注意以下几个问题：

（一）明确保函的出具方式。在合同中，应明确约定以保函的形式出具履约保证金，并详细说明保函的出具方式、金额、有效期等内容。同时，应注意保函的格式是否符合《规则》等相关规定，以确保保函的效力。

（二）选择有资质的银行。企业在选择出具保函的银行时，应选择有资质、有信誉的银行，以确保保函的效力。同时，应注意与银行签订保函协议，明确双方的权利义务，以避免纠纷的发生。

（三）注意保函的有效期。企业在出具保函时，应注意保函的有效期，确保保函在合同履行期间有效。同时，应注意与银行沟通，在必要时延长保函的有效期，以避免因保函过期而影响合同的履行。

（四）注意保函的适用范围。企业在出具保函时，应注意保函的适用范围，确保保函能够有效担保合同的履行。同时，应注意与银行沟通，在必要时扩大保函的适用范围，以避免因适用范围过窄而影响合同的履行。

五、小结

综上所述，在符合一定条件的情况下，保函可以作为履约保证金的出具方式。企业在实际操作中，应注意合同约定、法律法规、社会公共利益等方面的问题，以确保保函的出具符合相关规定，有效担保合同的履行。同时，